El Reino de España puede que finalmente esté libre de la indemnización por arbitraje de 101 millones de euros que ha estado pendiendo sobre el país durante más de una década. En 2018, se ordenó a España compensar a dos empresas frustradas que habían emprendido acciones legales por la retirada de incentivos a las energías renovables. Ahora, tras cuatro años de investigación, la Comisión Europea ha expuesto la ilegalidad del laudo y ha aconsejado expresamente a España no pagar.
Pero hay una amenaza aún mayor en el horizonte: una demanda de 18.000 millones de dólares presentada contra España ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

España cayó en este embrollo allá por 2018, cuando los autoproclamados herederos del desaparecido Sultanato filipino de Sulu acudieron a los tribunales españoles y solicitaron el inicio de un procedimiento arbitral. Sus abogados británicos les habían convencido de que se les debía una compensación por el control de Malasia sobre la región nororiental de Sabah. Aunque la población de Sabah eligió unirse a Malasia poco después de que esta obtuviera su independencia en los años 50, anteriormente había sido "arrendada" por el entonces sultán de Sulu a un grupo de colonialistas británicos.

En 1878, los británicos firmaron un tratado formal, acordando pagar al sultán de Sulu una tarifa anual de unos 5.000 dólares malayos a cambio del derecho a explotar los recursos de Sabah. En caso de futuros desacuerdos, incluyeron una cláusula de arbitraje, que estipulaba que cualquier disputa sería resuelta por una parte con intereses coloniales: es decir, el Cónsul General británico en Brunéi. Los abogados de los demandantes presentaron este documento obsoleto como un contrato privado de arrendamiento comercial, insistiendo en que tenía validez legal moderna, a pesar de la evidencia histórica que lo condena como poco más que un artefacto de la estrategia colonial británica.

De hecho, los registros muestran que el Sultanato de Sulu nunca fue verdaderamente dueño de esas tierras, por lo tanto, no tenía derecho a arrendarlas. Aun así, los abogados de los Sulu continuaron con el proceso, respaldados por una firma de inversión de terceros, adinerada, que esperaba obtener grandes beneficios de un laudo favorable. El tribunal español aceptó inicialmente la solicitud de arbitraje y nombró a un árbitro. Pero rápidamente se identificó un error procesal, lo que llevó al tribunal a revocar su nombramiento y ordenar al árbitro que abandonara el caso.

En lugar de ello, el árbitro trasladó la sede del arbitraje a París, donde ordenó a Malasia pagar a los herederos de Sulu una enorme compensación de 15.000 millones de dólares. Su descarada desobediencia al tribunal español pronto le valió una condena penal, pero el laudo no autorizado sigue existiendo. Con el paso de los meses y luego de los años, Malasia ha librado su batalla legal en tribunales de toda Europa, obteniendo decisiones favorables en Francia, España y los Países Bajos. Pero los abogados de los Sulu y sus inversores siguen contraatacando, adoptando estrategias cada vez más impredecibles. La demanda de 18.000 millones de dólares contra España, que alega una denegación de justicia debido a la condena del árbitro, es en esencia la culminación de su desesperación por recuperar sus pérdidas.

El pasado noviembre, el caso alcanzó un punto de inflexión cuando el Tribunal de Casación de Francia confirmó una decisión previa del Tribunal de Apelación que cuestionaba los mismos cimientos de las reclamaciones de los Sulu. En última instancia, los abogados de los Sulu se basaban en la inusual cláusula arbitral del tratado de 1878, insistiendo en su validez a pesar de que el puesto del Cónsul General británico fue eliminado oficialmente en 1984. Los tribunales franceses no estuvieron de acuerdo. Concluyeron que el acuerdo de arbitraje era inseparable de la relación de confianza entre las partes y el Cónsul General, lo que significaba que ningún otro árbitro podía desempeñar el papel específico descrito en la cláusula.

Su decisión sentó un precedente importante, pero no borra el daño financiero y reputacional infligido a Malasia a lo largo de los años. Más importante aún, todavía no constituye una anulación definitiva del laudo de 15.000 millones de dólares, ni protege a países como España, que han sido arrastrados al fuego cruzado simplemente por intentar hacer su parte. Pero, según Gordon Nardell, abogado del despacho Twenty Essex, Malasia está cada vez más cerca de lograr su merecida victoria. Nardell sostiene que la anulación del laudo es casi inevitable y, con ella, el reconocimiento de la soberanía malaya sobre Sabah. El desastre de Malasia-Sulu pone de relieve la urgencia de reformar el sistema de arbitraje.

No podemos continuar así, malgastando décadas en batallas legales costosas que finalmente se demuestra que no tienen base legal desde el principio. Mientras España se prepara para otra batalla legal, debe reconocer que su experiencia está lejos de ser única. Si queremos evitar que esto se repita una y otra vez, debemos seguir los pasos del Reino Unido, Alemania y Francia, y reformar urgentemente nuestro sistema de arbitraje.