Como se recoge en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, suscitada de parte una cuestión prejudicial ante un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial, ese órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea; pero tal obligación, como ya se ha tratado anteriormente, puede soslayarse cuando cabe aplicar las excepciones del caso claro y del caso aclarado y, dada la composición de los órganos jurisdiccionales por personas cabe el puro incumplimiento de tal obligación, entonces, ante la violación del órgano jurisdiccional de no plantear esa cuestión, ¿qué puede hacer el justiciable?

Se ha de distinguir las posibilidades de actuar en el orden interno de las posibilidades del orden internacional. En el orden interno, cabe acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional con fundamento en la lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 78/2010, en el apartado b.-) del fundamento 2 recoge: "... el planteamiento de la cuestión prejudicial sólo resulta preciso, con la perspectiva del art. 24 CE, en caso de que concurran los presupuestos fijados al efecto por el propio Derecho comunitario, cuya concurrencia corresponde apreciar a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria".

La Sentencia 22/2018 dice, "desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto' ....., reiteramos que "dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión (según la parte) no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE ... Cuando se trate de dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho de la Unión Europea o su aplicación en relación con los hechos enjuiciados en el litigio y el órgano judicial decida no plantear consulta, es constitucionalmente determinante que ello se haga mediante una exégesis racional del ordenamiento y, por tanto, no sea fruto de un error patente o de la arbitrariedad (SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 6; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3, y 99/2015, de 25 de mayo, FJ 3)".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Dhahbi c. Italia, recoge la necesidad de motivar la negativa del órgano jurisdiccional a plantear la cuestión prejudicial, y dado que, la motivación de la sentencia controvertida no aclara si se consideró que esta cuestión era irrelevante o se refería a una disposición clara o ya interpretada por el TJUE, o si simplemente se había ignorado, y como además, el Tribunal de Casación no hizo referencia a la jurisprudencia del TJUE en su razonamiento, fue suficiente para concluir que se había violado el artículo 6, apartado 1, del Convenio (el equivalente a la tutela judicial efectiva).

Este Tribunal en Schipiani c. Italia reitera la doctrina anterior, la inexistencia de referencia alguna a la suscitación de la cuestión prejudicial en la resolución frente a la cual no cabía recurso, "72. Por lo tanto, el razonamiento de la sentencia impugnada no permite establecer si esta última parte de la cuestión se consideró irrelevante o relacionada con una disposición clara o ya interpretada por el TJUE, o si simplemente fue ignorada "... 73. Esta conclusión es suficiente para concluir que ha habido una violación del artículo 6.1 del Convenio."

Si nos atenemos a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el incumplimiento de plantear la cuestión prejudicial cuando existe esa obligación, supone una violación del Derecho de la Unión, y caben dos opciones distintas, que tal violación sea objeto de un recurso por incumplimiento, o que se plantee una responsabilidad por el Estado por perjuicios causados a particulares.

Así, la Sentencia en el asunto C-416/17, con relación al incumplimiento  concluye  "Declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero, al haberse abstenido el Conseil d'État (Consejo de Estado, Francia) de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, a fin de que se determinara si resultaba procedente decidir no tener en cuenta, a efectos del cálculo de la devolución de las retenciones en la fuente de los rendimientos del capital mobiliario que una sociedad matriz ha practicado e ingresado en concepto de la distribución de dividendos abonados por una sociedad no residente por mediación de una filial asimismo no residente, la tributación a la que esta segunda sociedad estuvo sometida por los beneficios subyacentes a tales dividendos, incluso a pesar de que la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión que dicho órgano jurisdiccional nacional hizo en las sentencias de 10 de diciembre de 2012,Rhodia (FR:CESSR:2012:317074.20121210) y Accor (FR:CESSR:2012:317075.20121210),  no se imponía con tal evidencia que no dejara lugar a duda razonable alguna." 

Y en C-224/01,  con relación a los daños recoge "El principio según el cual los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables también se aplica cuando la violación de que se trate se derive de una resolución de un órgano jurisdiccional que resuelva en última instancia, si la norma de Derecho comunitario vulnerada tiene por objeto conferir derechos a los particulares, si la violación está suficientemente caracterizada y si existe una relación de causalidad directa entre dicha violación y el daño sufrido por las personas perjudicadas. Para determinar si la violación está suficientemente caracterizada cuando se derive de una resolución de ese tipo, el juez nacional competente debe examinar, habida cuenta de la especificidad de la función jurisdiccional, si dicha violación presenta un carácter manifiesto. Corresponde al ordenamiento jurídico de cada Estado miembro designar el órgano jurisdiccional competente para conocer de los litigios relativos a dicha reparación."

Y el autor se pregunta, y lo ha preguntado a interesados cuya sorpresa fue evidente, si el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento recoge una obligación, si de parte ha suscitado una cuestión prejudicial y llegado el momento la resolución a emitir carece de recurso, y la cuestión no es recae bajo las excepciones del caso claro y aclarado, si no se motiva la falta de presentación por el órgano judicial de la cuestión prejudicial, ¿cabe pensar en que tal resolución, por carencia de la motivación con relación a la congruencia y a las fuentes del derecho, es arbitraria,  es injusta? ¿Cabe pensar en prevaricación judicial, sea dolosa o culposa?

Con este artículo se concluye la serie dedicada a la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión  Europea.